律师经办合同纠纷案件中，经常遇到“违约金调整的标准是怎样？举证责任又如何分配呢”的问题。本人通过举例最高法院有关违约金的案例和分析本人经办的案例，与大家共同探讨。
《中晟东泰（南宁）纳米基、林卫东建设工程施工合同纠纷案》【（2017）最高法民申3354号】
最高院认为：双方在《建设工程施工合同》专用条款第35.1条中约定按照日万分之五计算逾期支付工程款的违约金。中晟公司认为浙江花园公司未能如期收到工程款的损失仅为利息，原判决按照合同约定的“日万分之五”计算违约金已远超银行同期贷款基准利率（折合为日万分之一点六）的百分之三十，故约定违约金过高，应予调整。原审法院以其未能举证证明为由对其该项请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”。
当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失,包括依约履行的可得利益。中晟公司主张浙江花园公司的利息损失应按银行同期贷款基准利率来计算,但是，在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于该利率。故银行同期贷款基准利率并非计算损失的唯一标准，甚至可以说该基准利率未必是在各种情形下最合理的标准。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款就规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的。据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。浙江花园公司并非从事贷款业务的金融机构，双方约定按日万分之五计算违约金，并未超过受保护的年利率24%（折合为日万分之6点六），并不“过高”。因此，原判决按照双方约定的日万分之五计算违约金，并无不当。中晟公司、林卫东关于原判决中违约方和违约责任认定错误的再审申请理由不能成立。
本人认为，虽然在现实经济活动中，经营者预期收益常常要高于受法律保护的贷款年利率。但是，裁判者并不单纯从经营角度去考虑，还会考虑社会效果，结合具体案情，综合分析，进行裁判。实务中我遇到裁判者考虑的因素有：合同哪一方更强势？是否格式、陷阱条款？当事人的过错程度（恶意？中招？无心之失？），合同履行的阶段（初期损失的大于末期？）等等情况。
一般提出认为违约金过高并要求调整都是违约方，究竟该如何衡量违约金是否过高呢？最关键的标准莫过于违约所造成实际损失，但对此违约方往往很难掌握实际情况，而守约方显然对实际损失情况更为清楚，仅根据“谁主张，谁举证”的举证原则，由违约方承担违约实际损失的举证责任既不利于查明事实，亦有强人所难之嫌。那究竟该如何处理更为妥当呢？请再看接下来的案例。
最高人民法院（2016）最高法民终20号西宁凯达实业发展有限责任公司、陈险峰股权转让纠纷案。裁判意见节选：
1、关于一审判决认定的凯达公司应承担的违约金数额是否适当的问题。
关于凯达公司应承担的违约金数额，本院认为，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约，人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。……
2、凯达公司作为违约方主张违约金约定过高，应承担举证责任，非违约方陈险峰、陈渊主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。在凯达公司未提交证据证明违约金过高的情况下，一审法院认为逾期办理交付土地使用权证造成损失的证明责任主体为守约方陈险峰、陈渊，举证责任分配有失妥当。
3、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
不同于将违约金过高举证责任简单分配给一方的做法，案例中最高院不仅要求违约方对违约金过高进行举证，也要求守约方对违约金合理性进行举证。实务中，法院对于违约金调整的举证责任的分配之所以没有统一的做法，确因现实中案件千变万化。法院和仲裁庭对违约金是否进行调整的处理原则是：首先遵循当事人意思自治原则，尊重合同的约定，对于违约金的调整采取较为审慎的态度。如果违约金确需调整，原则上还是由主张进行调整的一方进行举证。只有根据案情判断，违约方确实举证困难，守约方举证更为合理的情形下，由守约方举证抑或双方共同举证，再由裁判者综合判断。
出租人经中介招租，与承租人签订《租赁合同》约定：出租人出租属于出租人所有的涉案商铺以及全套餐厅设备（包含餐饮许可证）给承租人3年。出租人给予承租人30日免租期。如承租人未能按时付清租金，每逾期1日按欠租金额的1%支付违约金。逾期交租超过10日，合同解除，出租人没收承租人相当于两个月租金的保证金，还可收取租赁期剩余期限内租金总额50%的违约金。
出租人把涉案商铺交付了承租人使用。免租期满，承租人支付了2个月租金后，虽经出租人多次催促，承租人拖欠了3个月的租金。出租人起诉要求承租人按合同约定支付租金、欠租违约金（起诉前，律师也提醒过出租人：约定的违约金过高）。一审期间，承租人表示约定的违约金过高，请法院调低，且无力继续履行合同。双方提前终止合同，商铺还给了出租人。法院判决：承租人向出租人支付欠租及每日按欠租金额的1%支付欠租违约金。双方无上诉。出租人经中介招租，在年中租金下跌时，与第三方另行签订租价低于原与承租人所签《租赁合同》的新合同。出租人时隔6个月，才再有涉案商铺的租金收入。
出租人再次起诉承租人，要求赔偿因承租人违约致合同解除，造成出租人的损失包括：出租人给予承租人免租期的租金、原《租赁合同》与新合同间隔期的租金（按原合同租金计算）、招租中介费、原合同剩余租赁期与新合同租金的差额（都有证据证实）。出租人抵扣承租人保证金后诉请总金额，占原合同剩余租赁期出租人预期可以获得的利益约30%。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条： 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
本案为重复诉讼，约定的违约金过高，出租人已经实际没收承租人的保证金,且在前诉案中取得每日1%标准计付的租金违约金足以弥补出租人诉请的损失。开庭后，主审法官让承租人提供涉案商铺所在地的政府租金参考价。双方约定的租金超过参考价近一倍。
一审法院驳回出租人全部诉请。理由是：
1.我国《民事诉讼法》上的“一事不再理”原则,是指同一当事人就同一案件事实、同一诉讼标的不得重复提起诉讼,而诉讼标的是指案件所争议的民事法律关系或实体请求权。就本案而言,首先,在赔偿请求方面,后诉与前诉的请求权基础尽管皆为赔偿损失请求权,但其诉讼请求有明显区别:前诉为支付租金、继续履行合同,后诉为赔偿合同解除后之损失,因此,后诉的赔偿请求不为重复诉讼。
2. 对于赔偿损失问题, 出租人所提之损失主要为新旧合同租金差价损失。“根据法律规定”,协议租金是否高于市场价格应以是否超过租金参考价的30%来判断。现出租人与承租人所定租金超过参考价近一倍,可视为明显偏高。虽然租金为出租人与承租人协商一致结果,但其价格是相对过高的。因此,新旧租赁合同差价产生的原因为前合同价格过高所导致的商业风险, 出租人据此确定己方损失方式的法律理由并不充分。另外, 出租人已经实际没收承租人保证金且前诉案中取得每日1%标准计付的租金违约金足以弥补承租人的损失。
判决依据是《合同法》第六十条、第一百一十四条第一款。
1.一审法院判决的“协议租金是否高于市场价格应以是否超过租金参考价的30%来判断”所根据“法律规定”，子虚乌有。
政府的租金参考价在开头就说明：不得违反合同法和合同约定，仅供租赁双方参考。没想到审判机关直接用这连政策性文件的效力都不如的参考文件，作为判决的依据。
2. 出租人出租的不仅仅包含涉案商铺，还有餐厅的经营许可权（《餐饮许可证》）及全套设备。商铺一交付承租人，就可以马上合法经营。双方找中介商定的租金价格低于附近商铺的价格。出租人并没有按照行业惯例收取承租人的商铺顶手费。
3.一审法院判决在认定前诉和后诉有明显区别的同时，却以支付欠租违约金来替代赔偿合同解除后之损失，显然是张冠李戴。
4．如果一审判决是正确适用“《合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条第一款：当事人可以约定违约金、损失赔偿额的计算方法”，应当支持出租人全部诉讼请求。
二审法院并没有指出一审法院所称的所谓法律规定是什么，就照搬一审法院的“说理”，没有引用实体法律规定，维持了一审判决。因此我认为：三次判决存在以下值得商榷的地方：
第一次判决：约定的“每日按欠租金额的1%支付违约金”过分高于造成出租人的实际损失，法院没有充分考虑承租人的抗辩，适当减少违约金。过高的违约金增加了当事人的负担。或许为了纠正第一次判决偏差，第二、三次判决在缺乏法律依据的情况下，驳回了出租人的请求。但是，三次判决的最终效果，我觉得整体是公平的。
开头提到的第二、第三次判决，非违约方（出租人）已尽到了举证责任证明了自己的实际损失。但法院为了平衡第一次的判决，提示违约方（承租人）举证，以违约方举证的参考文件，作为判决的主要依据，没有以非违约方实际损失为基础，兼顾当事人的预期利益以及商业惯例、实际经营情况等综合因素予以衡量。单从第二、第三次判决来看，是有值得商榷的地方。有意思的是，第一次判决出现在中国裁判文书网，而第二、第三次判决却没有。
综上所述，当事人自愿、主动约定违约金的计算方式，系其对违约后果的预期判断，不违反法律及行政法规的强制性规定，法院应该支持。但是，我国《合同法》中违约金的性质主要是补偿性的。若违约金低于损失，可以申请适当增加，这体现了违约金的补偿性。但违约金在具有救济性措施之外，兼具惩罚性，还可预警违约的后果（合同可以约定预期的收益），促使当事人履约（发生违约时，守约方发函告知违约方：本方已受的损失）。但惩罚应有限度，曾有仲裁裁决：每日按欠款金额的5%支付违约金，且没有违约金总额不超过欠款金额的上限。这就惩罚过度了。违约金的约定，应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，不宜约定与损失不相称的违约金数额。